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聯(lián)系我們集體土地所有權(quán)與使用權(quán)法律制度的思考
發(fā)布時間：2005-03-30 瀏覽數(shù)：10,377
該文榮獲廣州市律師協(xié)會2004年度“理論成果三等獎”
內(nèi)容提要：關(guān)于我國集體土地所有權(quán)與使用權(quán)法律制度，存在立法上嚴(yán)重滯后的現(xiàn)象，其結(jié)果一是將我國土地制度改革的實(shí)踐僅限于城市國有土地，對農(nóng)村集體土地的改革實(shí)踐從立法上封閉起來；二是由于立法上的封閉，使得農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)失去實(shí)踐的機(jī)會，引發(fā)大量糾紛的產(chǎn)生。本文具體分析集體土地所有權(quán)與使用權(quán)的現(xiàn)行立法規(guī)定，結(jié)合實(shí)際分析論證集體土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)之間的關(guān)系，旨在完善我國集體土地所有權(quán)與使用權(quán)法律制度。
關(guān)鍵詞：集體土地所有權(quán) 集體土地使用權(quán) 處理原則
中圖分類號： 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： 文章編號：
一、集體土地所有權(quán)與使用權(quán)的現(xiàn)行立法規(guī)定
集體土地所有權(quán)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對屬于集體所有的土地享有占有、使用、收益和分配的權(quán)利。我國集體土地的所有權(quán)，是解放后經(jīng)過互助組、初級社、高級社后逐步形成的，它是在土地私人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和形成的。與國家土地所有權(quán)相比，集體土地所有權(quán)具有所有權(quán)主體的多樣性、所有權(quán)客體的限制性、集體土地所有權(quán)行使的自主性、所有權(quán)取得方式的單一性四個特征。所有權(quán)主體的多樣性，是指根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，集體所有的土地屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有。村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于各該農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有。所有權(quán)客體的限制性表現(xiàn)為：第一，根據(jù)憲法規(guī)定，礦藏和河流絕對屬于國家所有，也就是說，集體不得對地表為礦產(chǎn)的土地和河床擁有所有權(quán)；第二，集體不得對城市市區(qū)土地?fù)碛兴袡?quán)；第三，集體土地只限于法律明確規(guī)定，即無法定或所有權(quán)不明的土地，都?xì)w國家所有。集體土地所有權(quán)行使的自主性，主要是針對集體土地使用權(quán)而言的，集體對其所有的土地，可以直接行使使用權(quán)，也可以由農(nóng)戶承包經(jīng)營，還可以入股投資或確定給其他社會組織使用。集體土地所有權(quán)取得方式的單一性，是指我國集體土地所有權(quán)是通過社員入社形成的。解放初，我國為了消除因單個生產(chǎn)帶來的許多不便，農(nóng)民自由結(jié)合，形成互助組，以后，又以土地投入，形成集體勞動生產(chǎn)和分配、可以退社的初級社，再后形成不能退社的高級社。高級社在廣大農(nóng)村的產(chǎn)生，標(biāo)志著集體土地所有權(quán)的形成。集體土地所有權(quán)的形成經(jīng)歷了兩個階段，第一階段是根據(jù)1950年6月28日頒布的《土地改革法》，進(jìn)行改革，建立農(nóng)民土地私有制。土改后，黨中央又引導(dǎo)農(nóng)民走合作化道路，從農(nóng)業(yè)勞動互助組到土地集體經(jīng)營、土地參加分紅到形成農(nóng)業(yè)初級合作社。第二階段是建立土地集體所有制。在此階段，大體經(jīng)歷了成立高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，人民公社、生產(chǎn)隊等不同時期，進(jìn)而形成了土地集體所有，個體農(nóng)民使用為主的制度。自1979年以來，實(shí)行了土地聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。法律一方面保持了農(nóng)村土地的集體所有，另一方面規(guī)定集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)；農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)。2003年 3月1 日開始實(shí)施的《中華人民共和國土地承包法》，標(biāo)志著我國已以立法形式對農(nóng)村土地承包經(jīng)營加以規(guī)范和調(diào)整。
集體土地所有權(quán)根據(jù)憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定予以確定?！吨腥A人民共和國憲法》第10條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”《中華人民共和國土地管理法》第6條、第8條、第9條作了具體的規(guī)定。按規(guī)定，集體所有土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有。村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于各該農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有。集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。國家土地管理局《關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》第9條至第14條對涉及集體土地所有權(quán)的其他情形予以規(guī)定：“土地改革時分給農(nóng)民并頒發(fā)了土地所有證的土地，現(xiàn)在仍由村或鄉(xiāng)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織或其成員使用的，屬于農(nóng)民集體所有”?！按遛r(nóng)民集體所有的土地，一般按該村農(nóng)民目前實(shí)際使用本集體土地的界線確定所有權(quán)”。“對集體所有的土地，由于下列原因發(fā)生變更的，按變更后的現(xiàn)狀確定集體土地所有權(quán)：由于村、隊、社、場合并或分割等管理體制的變化引起土地所有權(quán)變更的；由于土地開發(fā)、國家征地、集體興辦企事業(yè)或者自然災(zāi)害等原因進(jìn)行過土地調(diào)整的；由于行政區(qū)劃變動和農(nóng)田基本建設(shè)等原因重新劃定土地所有權(quán)界線的，行政區(qū)劃變動后未變更土地權(quán)屬的，原土地權(quán)屬不變?！?“農(nóng)民集體使用其他農(nóng)民集體所有的土地，凡連續(xù)使用已滿20年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有；連續(xù)使用不滿20年，或者雖滿20年，但在20年期滿之前原所有者曾向現(xiàn)使用者或有關(guān)部門提出異議要求歸還的，由縣級人民政府根據(jù)具體情況確定土地所有權(quán)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利、電力、通訊設(shè)施用地，分別屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村農(nóng)民集體所有。農(nóng)民集體土地上的房屋出售給本集體內(nèi)部成員，或者城、鎮(zhèn)、市郊以外的集體土地上的房屋出售給其他農(nóng)民集體成員，其土地所有權(quán)不變。房產(chǎn)所有者享有土地所屬集體其他成員同等的土地使用權(quán)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村辦企事業(yè)單位使用的集體土地，1962年9月《六十條》公布以前開始使用權(quán)的，分別屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村農(nóng)民集體所有；1962年9月《六十條》公布時起至1982年2月國務(wù)院《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》公布時止，在此期間開始使用的，有下列情形之一的，分別屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村農(nóng)民集體所有：簽訂過用地協(xié)議的（不含租借）；經(jīng)縣、鄉(xiāng)（公社）、村（大隊）批準(zhǔn)或同意，并進(jìn)行了適當(dāng)?shù)耐恋卣{(diào)整或進(jìn)行過一定補(bǔ)償?shù)?；原集體企事業(yè)單位體制已合法變更的。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村辦企事業(yè)單位采用上述以外的方式占用的集體土地，或雖采用上述方式但目前土地利用不合理的，如荒廢、閑置、轉(zhuǎn)出等，應(yīng)將其全部基部分土地退還原村或鄉(xiāng)農(nóng)民集體，或按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理?！?br> 根據(jù)《中華人民共和國憲法》第10條第2款、《中華人民共和國土地管理法》第8條第2款之規(guī)定，集體土地所有權(quán)的客體范圍包括：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。農(nóng)村的宅基地、自留地、自留山等。對于宅基地，農(nóng)村集體組織成員可以在其上修建住宅，住宅的所有人對該宅基地只有使用權(quán)而無所有權(quán)，自留地、自留山只是意味著農(nóng)民可以在其上進(jìn)行經(jīng)營并將所獲得的產(chǎn)品歸其個人所有，該農(nóng)民對該自留地、自留山并不享有所有權(quán)。
集體土地使用權(quán)是指單位或個人依照法律規(guī)定對農(nóng)民集體所有的土地所享有的使用權(quán)。自1978年始我國對農(nóng)村集體土地使用權(quán)制度進(jìn)行改革，集體土地廣泛實(shí)行了土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離，呈現(xiàn)了以下幾種土地使用權(quán)形式：第一，宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)，是指農(nóng)民集體組織中的成員依法取得農(nóng)民集體所有的土地用于建造房屋，居住使用的權(quán)利。根據(jù)我國法律規(guī)定，農(nóng)村居民獲得宅基地使用權(quán)用于住宅建設(shè)，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，且農(nóng)村村民不得買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓宅基地。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。農(nóng)村村民對宅基地上的房屋、廠柵、豬圈、廁所、竹木等歸農(nóng)民所有。第二，自留地、自留山使用權(quán)。自留地、自留山是建國后實(shí)行農(nóng)業(yè)合作社時采取的由農(nóng)村集體分配給其成員長期使用的土地或山地，自留地主要用于種植農(nóng)作物，自留山主要用于種植果木，自留地、自留山使用權(quán)形式自確立后一直保持下來，并為我國憲法所確認(rèn)。第三，土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)，是指農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的成員對農(nóng)民集體所有的土地依法承包經(jīng)營，用于從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營人一般是集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部成員，對本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民會議代表的同意，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)。第四，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)民舉辦鄉(xiāng)村企業(yè)，或鄉(xiāng)、村興建公用設(shè)施，用于公益事業(yè)需要占用集體所有的土地的，除經(jīng)農(nóng)民集體同意或決定外，還必須由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造成冊，核發(fā)集體土地使用權(quán)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。
對集體土地使用權(quán)的確認(rèn)，我國法律分別從集體土地使用權(quán)確認(rèn)的機(jī)關(guān)、確認(rèn)集體土地使用權(quán)的形式、確認(rèn)集體土地使用權(quán)的基本規(guī)則方面加以規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第11條第2規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)，可見集體土地使用權(quán)的確認(rèn)機(jī)關(guān)是縣級人民政府，但《中華人民共和國土地管理法》第16 條又規(guī)定：“單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理?！边@表明當(dāng)事人之間因集體土地使用權(quán)而產(chǎn)生爭議時，在當(dāng)事人協(xié)商解決不成時，對單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級以上人民政府或者縣級以上人民政府處理。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》之規(guī)定，集體土地使用者獲得集體土地使用權(quán)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府進(jìn)行登記造冊，核發(fā)《集體土地建設(shè)用地使用權(quán)證》，確認(rèn)其使用權(quán)。對集體土地使用權(quán)的確認(rèn)規(guī)則，《中華人民共和國土地管理法》及其實(shí)施條例并未具體規(guī)定。對初次依法取得土地使用權(quán)的當(dāng)事人，在其依法辦理登記造冊，領(lǐng)取土地使用權(quán)證書時，其土地使用權(quán)當(dāng)然獲得了確認(rèn)，而對于歷史上遺留下來且產(chǎn)生爭議的集體土地使用權(quán)的確認(rèn)，通常有三項(xiàng)原則加以斷定：第一，房地相隨原則。當(dāng)爭議的土地使用權(quán)有地上建筑物存在時，根據(jù)我國法律地上建筑物所有權(quán)與土地使用權(quán)相一致的原則，當(dāng)事人只要能證明擁有該地上建筑物的合法所有權(quán)，則可以確認(rèn)該建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)歸該當(dāng)事人享有。第二，證、權(quán)相一致原則。土地使用權(quán)證是法定的土地使用權(quán)權(quán)利證書，對發(fā)生爭議的土地使用權(quán)，如果爭議一方當(dāng)事人擁有合法的土地使用權(quán)證書，一般應(yīng)認(rèn)定為持證人享有該幅土地的使用權(quán)。第三，實(shí)際使用原則。土地使用權(quán)制度在我國法律中的明確規(guī)定始于1986年的《中華人民共和國民法通則》，但在該項(xiàng)制度確立之前，集體土地歸實(shí)際使用人使用的現(xiàn)象普遍存在，而斷定土地使用者是否合法擁有該幅土地使用權(quán)，當(dāng)然不能拋開歷史因素，不能脫離土地的實(shí)際使用狀況，應(yīng)尊重長期以來土地的實(shí)際使用狀況，因此，當(dāng)雙方當(dāng)事人均無土地使用權(quán)證和其他相關(guān)證據(jù)表明自己是土地使用者時，誰實(shí)際使用爭議土地，就應(yīng)確認(rèn)其是該幅土地的實(shí)際使用者。
參照1989年7月國家土地管理局發(fā)布的《關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》，實(shí)踐中對集體土地使用權(quán)的確認(rèn)還可以遵循以下規(guī)則進(jìn)行：(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村辦企事業(yè)單位和個人依法使用農(nóng)村集體土地從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，可依法確認(rèn)使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)；對多占少用、占而不用的，其閑置部分不予確認(rèn)使用權(quán)，應(yīng)退還農(nóng)民集體耕種。（2）在集體土地上擁有合法不動產(chǎn)的，可確認(rèn)其集體土地使用權(quán)。（3）易地建房的，原房屋基地的使用權(quán)由集體收回。(4)非農(nóng)業(yè)戶口居民(含華僑)原在農(nóng)村的房屋覆蓋的土地，確認(rèn)其土地使用權(quán)，房屋拆除后，沒有批準(zhǔn)重建的，土地使用權(quán)由集體收回。(5)空閑或者房屋坍塌，拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地，不確認(rèn)土地使用權(quán)，已經(jīng)確認(rèn)使用權(quán)的，由集體報經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)，注銷其土地登記，土地使用權(quán)由集體收回。
二、集體建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)關(guān)系的分析
（一）一起房屋買賣糾紛引起的話題
1998年，經(jīng)政府批準(zhǔn)，某村三組占本組集體土地建農(nóng)貿(mào)市場一處。1999年2月，三組將農(nóng)貿(mào)市場監(jiān)街鋪面500平方米，以每平方米800元的價格賣給某農(nóng)業(yè)銀行，銀行支付全部價款后，將所購房屋作為銀行營業(yè)場所使用至今。雙方所簽協(xié)議未涉及相關(guān)土地的問題。買賣雙方未到政府部門辦理交易登記手續(xù)。關(guān)于該案的處理有兩種不同的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)“地隨房走”的原則，房屋買賣引起土地權(quán)屬的變化，而其農(nóng)貿(mào)市場房屋用地屬集體土地，法律禁止集體土地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，且其購買價格高于當(dāng)時每平方米340元的建筑造價，所以對其雙方應(yīng)以非法買賣土地論處，依照《中華人民共和國土地管理法》第七十三條進(jìn)行處罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)視為房屋買賣后未辦理過戶手續(xù)。因?yàn)槿M并不是直接將集體土地轉(zhuǎn)讓給銀行，由銀行進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，而是將合法的集體財產(chǎn)（房屋）處置后引起土地權(quán)屬變化，所以不適用《中華人民共和國土地管理法》第七十三條進(jìn)行處罰，更不適用《中華人民共和國土地管理法》第八十一條處罰，而應(yīng)當(dāng)在辦理土地征用和出讓手續(xù)后，確認(rèn)銀行的土地使用權(quán)。
對本案應(yīng)如何定性，直接涉及到集體建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)之間的關(guān)系問題。若以非法買賣土地論處，依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第七十三條規(guī)定，買受人銀行將被“沒收非法所得”，那么集體建設(shè)用地使用權(quán)被沒收后，銀行所購房屋如何處理，是否同樣視為非法所得，予以沒收？若視為非法所得，可采用何種具體措施實(shí)施沒收。
改革開放和建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來，我國逐步確立了有中國特色不動產(chǎn)立法模式和法律制度。在我國，土地所有權(quán)禁止買賣，地產(chǎn)一般指土地使用權(quán)，而房產(chǎn)則是指房屋所有權(quán)。隨著我國土地制度改革逐步深化，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)勢在必行，有些地區(qū)甚至突破了現(xiàn)行法律的規(guī)定和限制，大膽進(jìn)行集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。因而，我國的土地使用權(quán)日益成為一種建立在土地公有制基礎(chǔ)上的獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利或新型物權(quán)。其與大陸法系傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)具有相同或相似的內(nèi)涵和法律功能。土地和建筑物之間客觀上的不可分性決定了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押和租賃中，必須貫徹土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)主體一致的原則。由于我國法律承認(rèn)建筑物的相對獨(dú)立性，即建筑物可以單獨(dú)成為所有權(quán)的客體，因而，筆者將土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的關(guān)系解釋為民法制度中的主從關(guān)系，而且，房產(chǎn)和地產(chǎn)的主從位置根據(jù)具體的法律關(guān)系可以互換。
所以，筆者分析認(rèn)為，不能簡單地將上述案例定性為非法土地交易并“沒收非法所得”，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其中具體的法律關(guān)系和有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行具體分析。村民小組作為農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體，不是將集體土地使用權(quán)直接出售給銀行建筑房屋，而是將經(jīng)過政府批準(zhǔn)的在集體建設(shè)用地上的建筑的房產(chǎn)出售給銀行，這是一種農(nóng)村集體組織處置自己合法財產(chǎn)（房屋）的民事行為。在這一法律關(guān)系中，村民的原理，房產(chǎn)所有權(quán)就構(gòu)成了主權(quán)利，而集體建設(shè)用地使用權(quán)是從權(quán)利。由于房產(chǎn)交易而引起的土地權(quán)屬變化，不適用《土地管理法》第七十三條關(guān)于非法買賣土地和擅自改變土地用途的規(guī)定，也不適用《土地管理法》第八十一條處罰規(guī)定；而應(yīng)當(dāng)在辦理土地征用和出讓手續(xù)后，確認(rèn)銀行的土地使用權(quán)或者在確認(rèn)銀行房產(chǎn)所有權(quán)，辦理有關(guān)手續(xù)后，直接確認(rèn)其享有集體建設(shè)用地使用權(quán)。
上述案例，是目前我國集體建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)關(guān)系的實(shí)證體現(xiàn)。如何科學(xué)認(rèn)識集體建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)之間的關(guān)系，并在立法上明確予以規(guī)定，以指導(dǎo)實(shí)際操作，具有非常重要的意義。
（二）土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)關(guān)系的理論和制度分析
大陸法系各國關(guān)于土地使用權(quán)(地上權(quán))和建筑物所有權(quán)之間關(guān)系，存在不同的認(rèn)識和法律規(guī)定。.德國民法否認(rèn)建筑物的相對獨(dú)立性，而日本民法和我國的有關(guān)立法規(guī)定則承認(rèn)建筑物具有相對的獨(dú)立性，因此，對于土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的關(guān)系存在兩種不同的理論和制度。一是關(guān)于土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)附合的理論和制度；一是關(guān)于土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)主從關(guān)系的理論和制度。
關(guān)于土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)附合的理論和制度，是以德國民法為代表的一種觀點(diǎn)。德國民法否認(rèn)建筑物具有相對獨(dú)立性，大陸法系各國受羅馬法“地上物屬于土地”法理的影響，認(rèn)為地上物所有權(quán)，依“附合（指一切附加和進(jìn)入土地的物都必然作為添附歸土地所有者所有）”而歸屬于土地所有權(quán)（即變成土地的構(gòu)成部分）?？梢姼胶侠碚摻忉屚恋睾徒ㄖ镏g的關(guān)系，即建筑物作為附合物而喪失其獨(dú)立性。也就是說，在他人土地上建造房屋，建筑者無法取得該房屋的所有權(quán)。這種現(xiàn)象，顯然有悖于法理。因此為了補(bǔ)救這種不合理的現(xiàn)象，德國于1919年頒布《地上權(quán)條例》，該條例第12條規(guī)定“在他人地上設(shè)定地上權(quán)后，該土地上的建筑物為地上權(quán)的構(gòu)成部分”。地上權(quán)的設(shè)立，目的就在于確保他人土地上所有建筑物的權(quán)利。雖然頒布了《地上權(quán)條例》，但德國的現(xiàn)行法律仍以地上權(quán)對建筑物的“附合”而否認(rèn)建筑物的相對獨(dú)立性，地上權(quán)的效力和范圍及于建筑物等附合物。
關(guān)于土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)主從關(guān)系的理論和制度，是以日本民法為代表的一種觀點(diǎn)。日本、臺灣地區(qū)的民事立法均承認(rèn)建筑物可以成為獨(dú)立的所有權(quán)客體。我國臺灣地區(qū)的地上權(quán)以土地使用為目的，因而，在“構(gòu)筑物”或“竹木”尚未存在之前便可以設(shè)定地上權(quán)，“構(gòu)筑物”或“竹木”滅失之后地上權(quán)并不當(dāng)然滅失。和我國的民事立法也承認(rèn)建筑物可以成為獨(dú)立的所有權(quán)客體。
我國深受大陸法系民法理論和制度的影響，在土地和不動產(chǎn)立法中承認(rèn)“土地所有權(quán)附合”的原則。但是，為了鼓勵土地使用者對土地的開發(fā)和利用，保護(hù)土地使用者對其他地上物的合法權(quán)益，在改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐漸建立和完善了土地使用權(quán)制度。因此，我國土地使用權(quán)和大陸法系傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)具有相同的法律功能和法律性質(zhì)，即都具有保護(hù)土地使用者合法權(quán)益、阻止土地所有權(quán)對地上建筑物的附合的功能。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，只有依據(jù)一定的權(quán)利或法定原由才能取得建筑物的所有權(quán)，例如土地使用權(quán)在他人土地上建筑房屋而取得該建筑物的所有權(quán)。取得在他人土地上建筑物所有權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利傳統(tǒng)民法稱這為“權(quán)源”，包括土地所有權(quán)和土地利用權(quán)（地上權(quán)、土地租賃權(quán)、土地借用權(quán)等）。這種認(rèn)識來源于建筑物和土地的不可分性，如果要取得建筑物的所有權(quán)，首先必須了取得對土地的直接占有權(quán)，而占有權(quán)的本權(quán)則是土地所有權(quán)或土地使用權(quán)。
筆者認(rèn)為,在承認(rèn)建筑物相對獨(dú)立性的前提下,我國集體建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)具有主從法律關(guān)系。
在傳統(tǒng)民法理論和制度中，主從關(guān)系一般指主物和從物之間、主權(quán)利和從權(quán)利之間的關(guān)系。從物是相對于主物而言的，須具備三個要件：一是從物不是主物的組成部分，與主物相對獨(dú)立；二是從物具有經(jīng)常性輔助主物的功能；三是從物與主物屬于同一個民事主體。區(qū)分主物與從物的法律意義在于對主物的處分及于從物。所謂處分一般指轉(zhuǎn)讓、贈與、出租以及抵押等。日本民法和我國臺灣地區(qū)民法均規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從權(quán)利。例如，抵押物如果是建筑物，其所占有土地的使用權(quán)（或地上權(quán)）即從權(quán)利，建筑物所有權(quán)便是主權(quán)利。我國實(shí)行土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)權(quán)利人一致的原則，同時我國也承認(rèn)房屋等建筑物具有相對獨(dú)立性，可以成為所有權(quán)客體。無論是土地使用權(quán)還是建筑物所有權(quán)的處分，其效力均及于另一方。因而，筆者認(rèn)為土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)之間具有主從的法律關(guān)系。同樣，我國集體建設(shè)用地使用權(quán)及其建筑物之間具有相同的主從關(guān)系。
需要指出的是，土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)之間的主從關(guān)系的劃分不是絕對的，兩者主從位置在一定條件下可以互換，其關(guān)鍵是看哪一個為具體法律關(guān)系的客體。如上述案例中買賣的標(biāo)的是房屋所有權(quán)，則集體建設(shè)用地使用權(quán)是從權(quán)利，而房屋所有權(quán)是主權(quán)利。反之亦然。在我國，土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)之間關(guān)系引發(fā)的爭議是“房隨地走”還是“地隨房走”？筆者認(rèn)為，根據(jù)法律關(guān)系客體不同，土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的主從位置可以互換，這就決定了無論是“房隨地走”還是“地隨房走”，都有存在的可能，這要看誰是“房地”這一法律關(guān)系的客體。而且，我國法律也允許“房隨地走”和“地隨房走”兩種法律事實(shí)并存。如我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第23條規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓?！倍?4條則規(guī)定：“土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”。當(dāng)然，實(shí)踐中更多的是將土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)作為一個完整的不動產(chǎn)來進(jìn)行交易。