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聯(lián)系我們勞務派遣的若干疑難法律問題研究
發(fā)布時間：2013-06-13 瀏覽數：6,962
本文榮獲二O一二年度理論成果獎二等獎
【內容提要】當前，勞務派遣問題備受各界關注，然而我國勞務派遣立法卻嚴重滯后，對于用工單位的退回權和連帶責任的劃分、勞務派遣員工簽訂無固定期限勞動合同以及競業(yè)限制等問題，目前立法層面尚無定論，理論界和實務界亦眾說紛紜，各地司法實踐操作不一，引發(fā)了諸多負面影響，勞動合同法修正案草案對此也未涉及。本文立足勞務派遣制度的立法本意，對勞務派遣的若干疑難法律問題逐一進行了分析論證。
【關鍵詞】勞務派遣 退回權連帶責任 無固定期限 競業(yè)限制
勞務派遣作為一種靈活用工方式，本是傳統(tǒng)用工方式的補充，但由于眾所周知的國情的特殊性，勞務派遣迅速發(fā)展，并被廣泛濫用，迫使立法機關不得不修法以查漏補缺。拋開修法過程的種種爭議，勞務派遣由于其勞動關系與用工關系相分離的特點，在爭議處理過程中適用勞動法律法規(guī)時會產生很多的問題。由于勞動合同法的規(guī)定過于簡單原則，導致實踐中處理勞務派遣糾紛產生大量疑難問題，難有定論，而本次修法也并沒有涉及這些具體問題。筆者試圖結合司法實踐及法律理論作探討如下，以求教大方。
一、勞務派遣員工的辭職權問題
根據勞動合同法第六十五條第一款的規(guī)定：“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。”該條款恰恰省略了勞動者按照勞動合同法第三十七條規(guī)定所享有的無理由單方辭職權。如何理解這個法律條文的含義呢？
有人認為，勞務派遣不同于普通的勞動關系，因為勞動關系與用工關系不一致，不適用勞動合同法第三十七條的規(guī)定，否則由于用人單位并不實際管理勞動者，派遣員工在用工單位工作，只提前三十天（試用期為三天，下同）通知用人單位即可解除勞動合同，將導致用工單位的正常生產經營受到影響，因此不能賦予派遣員工根據第三十七條享有的辭職權。
筆者對此不敢茍同。眾所周知，勞動者享有無理由的單方辭職權是勞動者的法定權利，是“勞動者不得被強迫勞動“的法律原則的保障，勞動者提前三十天通知用人單位解除勞動合同，既是勞動者的權利，也是勞動者唯一的義務。因此，即便派遣員工的用工方式有所不同，也不能因此剝奪他所享有的基本權利，否則意味著派遣員工沒有辭職權，就是變相強迫派遣員工提供勞動。
但應如何理解勞動合同法第六十五條第一款的規(guī)定呢？筆者認為，這一條款沒有將第三十七條列入勞動者解除勞動合同的理由，恰恰是考慮到了勞務派遣中勞動關系與用工關系相分離的現狀，如果單純從字面適用第三十七條，其中只規(guī)定了對用人單位的通知義務，而在勞務派遣關系中，真正用工和實施管理的是用工單位，如果派遣員工只通知用人單位而不通知用工單位，將對用工單位的利益產生損害。因此勞動合同法第六十五條第一款不將第三十七條列入解除原因，可以理解為強調派遣員工同時對用工單位的通知義務，這才合乎情理。
綜上，筆者認為，派遣員工同樣享有無理由辭職權，但應同時通知用人單位和用工單位。
二、用工單位在勞務派遣中承擔連帶責任的理解
勞動合同法第九十二條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。對于該條款如何理解，實踐中產生兩個問題，一是用工單位承擔連帶責任的前提是什么？二是用工單位承擔連帶責任的界限是什么？
關于用工單位承擔連帶責任的前提是指，用工單位在勞務派遣中的連帶責任是否以其自身未履行法定義務為前提。有不少企業(yè)認為，用工單位是否需要承擔連帶責任，要看用工單位所承擔的義務是否履行。例如，如果用工單位已將勞動報酬支付給派遣公司，而派遣公司挪用或擠占導致派遣員工的工資發(fā)放不及時或不足額，則用工單位無須承擔連帶責任；反之，如果因為用工單位原因導致?lián)p害派遣員工利益，則用工單位應承擔連帶責任。
筆者認為，這種觀點是錯誤的。首先，從條文內容來看，該條文用工單位承擔連帶責任的唯一前提是“勞務派遣單位違反本法規(guī)定給被派遣勞動者造成損害”，而這種損害究竟最終是勞務派遣單位還是用工單位的原因造成，在所不問。其次，從制度設計的目的來看，正是由于擔心勞務派遣單位資產不足以承擔對勞動者的義務和責任，才引入連帶責任這一措施，如果以用工單位有過錯作為承擔責任的前提，容易導致用工單位與派遣單位串通逃避責任的情況出現，無法保障勞動者的合法利益。第三，關于用工單位如果履行了義務而仍被判承擔連帶責任，是否會對用工單位不公平的問題？筆者認為，首先，在維護派遣員工合法利益和用工單位承擔連帶責任是否公平相沖突時，員工利益應當作為優(yōu)先考慮項；其次，用工單位承擔超出其自身應承擔的責任后，完全有權向派遣單位追償；再次，這樣的制度設計有利于用工單位在選擇派遣單位時，優(yōu)先選擇那些資產多、實力強、信譽好的派遣單位合作，從而實行派遣單位的優(yōu)勝劣汰。
另外，在派遣員工先后被派遣到多個用工單位的情況下，用工單位應如何承擔連帶責任呢？用工單位承擔連帶責任的界限與范圍是什么呢？例如，甲員工與乙派遣公司簽訂了二年的勞動合同，先是被派遣到A公司工作一年，后三個月處于無工作狀態(tài)，其后又被派遣到B公司工作了九個月；勞動合同期滿終止后，勞動者因加班工資、經濟補償金等提出仲裁，并要求AB兩公司承擔連帶責任。應當如何裁決AB兩公司的責任呢？
筆者認為，用工單位的連帶責任始于派遣員工為用工單位提供勞動之日起，終于派遣員工被退回派遣單位之日止，也就是說，用工單位只應當對在其單位用工期間的勞動關系及勞動關系下的權利義務承擔連帶責任。具體到前面的案例而言，A公司只應對前一年內的勞動權利義務承擔連帶責任，而B公司只應對后九個月的勞動權利義務承擔連帶責任。因為用工單位承擔責任的前提是存在勞務派遣法律關系，對于超出本單位派遣期限的派遣員工的有關利益訴求，不應當要求用工單位承擔。
三、用工單位的退回權問題
1、用工單位可否約定法律規(guī)定之外的退回權
退回權是指用工單位根據勞動合同法第六十五條的規(guī)定，享有在法定情形下將派遣員工退回到派遣單位的權利，法定情形包括勞動合同法第三十九條和第四十條第一、二項規(guī)定的情形。那么，用工單位是否享有在上述情形之外的退回權呢？能否適用勞動合同法第四十條第三項即“客觀情況發(fā)生重大變化”的規(guī)定，將派遣員工退回呢？
有觀點認為，勞動合同法第六十五條規(guī)定中用的是“可以”的表述，并未明確禁止用工單位在其他情形下的退回權，根據“法無禁止即可行”的原則，只要符合法律規(guī)定的解除條件，應該也可以退回，包括在客觀情況發(fā)生重大變化的時候。
筆者不同意這種觀點。根據立法解釋的原則，明示其一則排除其他，在法律已明文規(guī)定只有三種情況用工單位可以行使退回權的情形下，則意味著排除這三種情況之外的用工單位可以享有的法定退回權的情形，否則這樣的規(guī)定沒有任何意義。
但是，是否用工單位只有在上述三種情況下才能行使退回權呢？事實上并非如此，因為上述法律規(guī)定的是用工單位的法定退回權，也是單方退回權。而用工單位與派遣單位之間簽訂的派遣協(xié)議屬于民事合同范疇，法律并沒有禁止兩個單位之間就退回派遣員工的事宜進行約定。也就是說，如果用工單位與派遣單位在法定退回權之外，另行約定退回事項，不違反勞動合同法第六十五條的規(guī)定，屬于雙方協(xié)商的約定退回權，應屬合法有效。至于約定退回后，派遣單位是否能解除派遣員工的勞動合同，則應嚴格按法律規(guī)定執(zhí)行。如不符合法律規(guī)定則構成違法解除，用工單位應承擔連帶責任，但這種連帶責任是基于勞動合同法第九十二條的規(guī)定而承擔的，而并不是因為用工單位違法退回而導致的，用工單位在符合約定的前提下退回派遣員工是符合法律規(guī)定的。
2、如何理解勞動合同法第六十五條中涉及的派遣員工嚴重違反規(guī)章制度的問題
勞動合同法第三十九條規(guī)定的勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度可即時解除勞動合同，而在派遣用工的形式下，因勞動關系與用工關系相分離，勞動者受用工單位的實際管理，勞動者違反的規(guī)章制度是指用人單位即派遣公司的規(guī)章制度呢？還是指用工單位的規(guī)章制度呢？還是兩者兼有？
筆者認為，由于派遣用工的特殊性，勞動者應當同時遵守派遣單位及用工單位的規(guī)章制度，如果勞動者違反其中之一，都可能構成勞動合同法第三十九條規(guī)定的解除情形。理由是勞動者作為派遣公司的員工，應當遵守派遣公司關于員工入職、勞動合同管理、社會保險等各方面的規(guī)定，而勞動者直接由用工單位管理，當然也應遵守用工單位關于用工、生產、經營、休息休假、勞動紀律等各方面的規(guī)定，違反其中任何一個單位的規(guī)定達到嚴重程度，都將構成履行勞動合同的重大過錯。只不過，在勞動合同法第六十五條中所稱有勞動合同法第三十九條情形的，應當是指違反用工單位的規(guī)章制度的情形，因為只有違反用工單位的規(guī)章制度，用工單位才有退回權，用工單位不能以派遣員工違反派遣單位的規(guī)章制度來行使退回權，如果違反派遣單位的規(guī)定，派遣單位可以直接行使合同解除權。
在司法實踐中，有的法院要求派遣單位在勞動合同中明確約定派遣員工應同時遵守用工單位的規(guī)章制度，如無約定則不支持用工單位依據勞動合同法第三十九條來行使退回權。筆者認為這是錯誤的，勞動者應同時遵守派遣單位及用工單位的規(guī)章制度，這是作為勞務派遣用工形式所決定的，應是法定義務，是題中應有之義，否則會得出“在沒有約定情況下派遣員工可以不受用工單位的規(guī)章制度的約束”這樣的不合理結論。
四、派遣員工是否有權要求簽訂無固定期限勞動合同的問題
根據勞動合同法第五十八條第二款的規(guī)定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。有人據此理解，派遣員工只能簽訂固定期限勞動合同，而不能簽訂無固定期限勞動合同，理由是法條對此明文規(guī)定排除了無固定期限勞動合同的適用，這屬于勞動合同法的特殊規(guī)定，優(yōu)先于勞動合同法第十四條的規(guī)定；另外，勞務派遣作為一種靈活性用工方式，本身就只能適用臨時性、替代性等崗位，因此法律不規(guī)定適用無固定期限合同是合理的。
對此觀點，筆者不能認同。勞動合同法關于無固定期限勞動合同的制度修改是為了改變勞動合同短期化的現象，追求勞動關系的穩(wěn)定是勞動合同法立法的目的之一，無論是派遣員工還是非派遣員工，在勞動合同的保護方面不應當有任何不同。而上述條文恰恰突出了對勞務派遣員工的保護，即為防止派遣單位不約定勞動合同期限，任意損害勞動者權益，才規(guī)定應簽訂兩年以上的勞動合同。就勞動合同期限而言，立法對于派遣員工是高于對非派遣員工的保護標準的，這里的兩年以上固定期限合同應當理解為“合同期限應為兩年以上的勞動合同”，也包括無固定期限勞動合同，否則與立法目的不符。至于勞務派遣的臨時性是針對用工單位使用勞務派遣的崗位而作的限制，并不是對派遣員工勞動合同期限的限制，派遣員工可以在長期的勞動合同期限內由不同用工單位的各種臨時性崗位連續(xù)用工，兩者是統(tǒng)一的，并不存在矛盾，不能混為一談。
另外，勞動合同法第十四條第一款第三項還規(guī)定，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后勞動者有權提出訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定。因此，即使初次簽訂勞動合同時勞動者簽的是二年固定期限勞動合同，但續(xù)簽后的第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者還是有權要求簽訂無固定期限勞動合同，而勞動合同法第五十八條并沒有規(guī)定排除兩次固定期限合同后的無固定期限合同簽訂問題。
綜上，筆者認為，勞務派遣員工也有權依據勞動合同法第十四條的規(guī)定要求簽訂無固定期限勞動合同。
五、勞動派遣中的競業(yè)限制問題
隨著高新技術企業(yè)的發(fā)展和市場競爭的加劇，越來越多的企業(yè)通過競業(yè)限制的手段來阻止員工離職后進入競爭對手工作，以避免商業(yè)秘密的泄露和市場領先地位的喪失。但是立法總是落后于實踐，由于勞動合同法只規(guī)定用人單位與勞動者之間可以約定競業(yè)限制義務，并沒有規(guī)定用工單位也可以與派遣員工約定競業(yè)限制義務，而派遣關系中，派遣單位才是用人單位，因此不少人認為用工單位不能與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議。在此結論指導下，不少勞動者或單位利用立法的不完善，通過勞務派遣的形式來歸避法律的規(guī)定，由此產生不少有爭議的法律問題。
1、勞動者通過勞務派遣進入競爭對手工作是否違反競業(yè)限制協(xié)議
司法實踐中，不少企業(yè)為招徠其他競爭對手的員工，在明知這些員工已有競業(yè)限制協(xié)議約束的情況下，仍然以高薪承諾招入。為逃避原單位追究法律責任，經常采用勞務派遣的形式，即有競業(yè)限制義務的員工并不與該企業(yè)簽訂勞動合同，而是采用由其他勞務派遣公司與跳槽員工簽訂勞動合同，再派遣到該企業(yè)用工的形式。在這種情況下，由于用工更具有隱弊性，原單位不僅追究員工責任具有法律上的障礙，而且調查取證也更加困難。
那么，究竟在此情況下，勞動者是否違反了競業(yè)限制協(xié)議呢？筆者認為，如果員工跳槽后實際用工的企業(yè)符合雙方競業(yè)限制約定的范圍，那么無論用工的形式是直接建立勞動關系還是通過勞務派遣，答案都是肯定的。
競業(yè)限制立法的目的，在于避免員工在跳槽后利用其以前形成的業(yè)務特長和所掌握的專業(yè)技能，協(xié)助競爭對手開展業(yè)務，從而對自身造成不利后果。至于用工的形式并不影響這種不利后果的產生，從勞動合同法第二十三條來看，只規(guī)定可以約定競業(yè)限制條款，其并沒有明確限定用工形式。而勞動合同法第二十四條第二款規(guī)定：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年”。從上述條文可以看出，競業(yè)限制的形式既包括到有競爭關系的用人單位工作，也包括自己開業(yè)或經營同類產品、從事同類業(yè)務，而通過勞務派遣為用工單位提供勞動，與所限制的其他違約形式性質上并沒有本質的不同。
因此，筆者認為，即使競業(yè)限制沒有明確約定禁止的工作形式，通過勞務派遣進入用工單位工作也應視為違反競業(yè)限制義務。
2、用工單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議是否有效
另一方面，當員工通過派遣進入用工單位工作時，如接觸到單位的商業(yè)秘密，用工單位是否可以與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議呢？同樣，如果勞動者沒有與用工單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但是派遣公司與勞動者簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，勞動者離職后去到用工單位的競爭對手工作，能否追究勞動者的違約責任？
不少人認為，由于勞動合同法第二十三條只規(guī)定“用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款”，由此得出結論，只有用人單位才可能與勞動者約定競業(yè)限制義務。
筆者對此不敢茍同。如前所述，競業(yè)限制的目的是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密不被泄露以及企業(yè)的市場地位和競爭力不被削弱，而勞務派遣不過是一種靈活的用工方式，這種用工方式存在用工關系與勞動關系不統(tǒng)一的現象，在這種靈活的用工方式下，不存在排斥競業(yè)限制這種保護企業(yè)合法權益行為的合理性。換句話說，不能因為派遣的特殊性導致企業(yè)的商業(yè)秘密與市場地位不受保護。至于條文中的“用人單位”的表述，完全可以作擴大性的解釋，這是勞務派遣的特殊性決定的。否則，很難理解為何派遣員工可以適用勞動合同法第三十九條的規(guī)定，因為在這些類似規(guī)定中，也只列明“用人單位的規(guī)章制度”、“造成用人單位重大損失”等，如果勞務派遣員工違反的是用工單位的規(guī)章制度或造成用工單位的重大損失，按前述邏輯也無須承擔責任，則只能說明這樣的字面理解是荒謬的。
實際上，正是因為勞務派遣的特殊性，在理解相關法條中“用人單位”這樣的表述時才要區(qū)別對待。從立法技術上來說，似乎沒有必要以“用人單位或用工單位”這樣羅嗦的表述來代替。對法律的理解，斷章取義或看字取義都是不可取的。
因此，用工單位與勞動者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議是合法有效的。至于另外一種情況，即勞動者沒有與用工單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議，而派遣公司與勞動者簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，并將用工單位的競爭對手范圍都列入競業(yè)限制協(xié)議，勞動者違反是否有效的問題?；谕瑯拥睦碚?，如果派遣公司的協(xié)議中明確約定了競業(yè)限制的范圍，勞動者違反當然應承擔責任，只不過與前面情況不同的是，前一種情況是用工單位直接作為合同主體，有權以自己的名義直接追究違約責任，而后一種情況下必須是派遣單位以自己的名義來追究違約責任。
必須說明的是，上述的分析都是建立在已按照約定支付競業(yè)限制補償的前提下。否則無補償則無義務，勞動者可以不受競業(yè)限制條款的約束。
當然，由于勞務派遣用工的特殊性，實際上不僅是上述所列情形下如何適用法律存在爭議，在其他方面同樣存在爭議，例如在工傷責任、特殊工時的審批等多個方面，都存在如何適用現有法律的問題。因此，有必要針對勞務派遣制定更加詳盡的適用法律的規(guī)則，對于勞務派遣用工如何適用現有法律法規(guī)作出詳細規(guī)定，以定紛止爭。